Wat is een pre-pack?pre-pack

Pre-pack is kort voor “pre-packaged insolvency”. Feitelijk komt dit neer op een voorgekookte (of zo u wil: een voorverpakte) doorstart van (een deel van) de onderneming.
Een onderneming in moeilijkheden selecteert een deel, namelijk het gezonde deel, van haar activa zoals klanten en voorraden, en combineert die met (een deel van) haar personeel. Vervolgens wenst zij die onder te brengen in een nieuw jasje, een nieuwe BV bijvoorbeeld, om zo vrij van oude schulden en overige “ballast” levensvatbaar door te kunnen gaan. De rest wordt als oude jas weggegooid in de vorm van een faillissement van de oude BV.
Aangezien dit traject veel onrust bij personeel, klanten en leveranciers kan veroorzaken wordt een pre-pack vaak in zo groot mogelijke stilte voorbereid.

Waarom een pre-pack?

De ratio achter de prepack zit in behoud van waarde en werkgelegenheid. Dat laatste is de voornaamste reden waarom er momenteel een wetsvoorstel in de maak is om de pre-pack een wettelijke basis te geven. De maatschappij als geheel, maar ook de Overheid is er natuurlijk bij gebaat dat wanneer ondernemingen in moeilijkheden in afgeslankte vorm wel levensvatbaar zijn, die ondernemingen door kunnen. Het scheelt veel werkloosheid en daarmee kosten wanneer grote delen van personeelsbestanden “mee” kunnen in de nieuwe jas, waar zij bij een gewoon faillissement allemaal op straat zouden komen.

Hoe moet het werken?

De onderneming in moeilijkheden verzoekt de rechtbank toegelaten te worden tot een pre-pack procedure. De rechtbank wijst dan de curator aan die in geval van faillissement van de onderneming dat faillissement moet afwikkelen. Deze curator wordt als adviseur toegewezen aan de onderneming. Het wetsvoorstel noemt hem “beoogd curator” of “beoogd bewindvoerder”, maar ook de termen stille curator en stille bewindvoerder worden met deze figuur in verband gebracht.
De beoogd curator helpt de onderneming en haar bestuurders om de waardevolle activa te selecteren en te “verkopen” aan de nieuwe BV. Veelal zal de nieuwe BV grotendeels eigendom zijn van dezelfde aandeelhouders en ook wel door dezelfde bestuurders worden geleid. De crux zit hem erin om de koopprijs van het gezonde deel objectief zo goed mogelijk vast te stellen en om intussen de bestuurders van de oude, insolvente BV te behoeden voor acties die hen aansprakelijk zouden maken.
Immers, bij faillissement liggen voor de failliete vennootschap en haar bestuurders de (Faillissements-) Pauliana en Bestuurdersaansprakelijkheids-acties op de loer. Verkoop van activa tegen een te lage (niet economische) prijs kunnen met de Actio Pauliana ongedaan worden gemaakt, en bestuurders zouden door de curator voor het tekort in de boedel kunnen worden aangesproken indien zij aansprakelijk gehouden kunnen worden. Als nu de curator als in het voortraject als adviseur bij de pre-pack betrokken is, dan kan hij op dat moment al zijn oordeel geven over de handelingen, en is voor de bestuurders de kans op moeilijkheden met de curator verdwenen.

Gaat het ook werken?

Sympathiek idee? Op het eerste gezicht wel want waarde en werkgelegenheid kunnen behouden blijven. Tegelijkertijd kun je je afvragen wat de achterblijvers (personeel en crediteuren) ervan zullen vinden als blijkt dat zij de boot missen? Wie zullen zij aansprakelijk stellen?
Veelal is de bank een grote belanghebbende bij een insolventie-situatie. De bank heeft bij het verstrekken van de financiering vaak zekerheden als pand- en hypotheekrechten bedongen, maar die rechten worden door een faillissement niet geraakt. Als de bank niet mee gaat in de pre-pack, dan haalt zij met haar zekerheden in de hand alsnog alle waarde weg en valt er feitelijk weinig meer te verkopen. Het succes van een pre-pack valt of staat derhalve vaak met de vraag of de bank mee doet.

Beoogd curator en curator

De beoogd curator heeft een interessante positie bij een pre-pack. Hij is in de pre-pack fase “slechts” adviseur. Onder zijn vleugels moet de doorstart tot stand komen, dus moet hij veelal in heel korte tijd heel ingrijpende beslissingen nemen. Als hij zijn zegen geeft aan een transactie kan hij natuurlijk later als curator van de failliete oude BV moeilijk meer zijn acties inzetten, die hem anders ten dienste staan, namelijk de Actio Pauliana en de Bestuurdersaansprakelijkheids-acties. Als hij onder druk en in de stilte van de pre-pack onjuiste beslissingen neemt kan hij later als curator niet meer de belangen van de schuldeisers zo goed mogelijk behartigen, of hoogstens zo goed mogelijk gegeven het feit dat die eerdere beslissingen zijn genomen zoals ze zijn genomen. En dat een pre-pack traject snel en stil moet gebeuren bleek recentelijk in het geval van garnalenverwerker Heiploeg, waar de beoogd curatoren “in schipperstrui en ongeschoren” op locatie moesten opereren om geen argwaan te wekken.
Je kunt je afvragen of tijdens een pre-pack traject met zoveel geheimzinnigheid wel de beste deal gevonden kan worden, omdat wegens de stilte de beoogd curator niet alle potentiële kopers kan benaderen om de beste te selecteren.

Doorstart na faillissement

Het resultaat van een pre-pack is altijd een doorstart na faillissement. De deal wordt voorbereid en gefiatteerd door de beoogd curator. Vervolgens failleert de oude, insolvente vennootschap en wordt op dezelfde of misschien de volgende dag de pre-pack geëffectueerd.

Wettelijke basis

In Engeland is de pre-pack al langer een gebruikte methode, en is deze methode wettelijk geregeld. Zij is over komen waaien en wordt nu al een tijdje door nederlandse rechtbanken ingezet, ondanks het feit dat er hier geen wettelijke basis voor bestaat. Een mooi voorbeeld van hoe de praktijk voor de wetgever uitloopt.
Wel is er momenteel wetgeving in de maak, die ziet op wettelijke verankering van de pre-pack en de figuur van de beoogd curator. De concept wetstekst vindt u hier.